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Il rinnovato problema della natura della responsabilità medica

Rassegna giurisprudenziale

Nonostante il tenore poco chiaro della norma, la Balduzzi è legge ed i Tribunali devono necessariamente applicarla, scegliendo l’una o l’altra interpretazione.

Tuttavia, proprio a causa dei problemi interpretativi legati all’applicazione (o meno) del richiamato art. 2043 c.c., si è osservato un coacervo di pronunce giurisprudenziali che giungono a soluzioni diverse ed opposte tra loro.
Dicevano i latini…Tot capita tot sententiae (!!!).

Ecco, pertanto, una rassegna giurisprudenziale delle più recenti pronunce di merito e di legittimità che sono intervenute sul punto.

Tralasciando un primo intervento del Tribunale di Pisa (Sent. 10.03.2014), che si dimostra forse poco convincente quando afferma, dopo aver escluso una qualche efficacia “innovativa” della Balduzzi, che risulta “ormai acquisito che in materia di responsabilità medica vi è un concorso di azioni, contrattuale ed extracontrattuale” e che la disposizione  estrinseca alla prima di tali azioni e non vale certo a escluderne la configurabilitàà, non può che citarsi, anzitutto, una sentenza del Tribunale di Milano (Sent. 17 luglio 2014, Est. Gattari), che è stata definita da alcuni addirittura rivoluzionaria, avendo applicato (come già consigliato dal Tribunale di Varese, ut supra) la disciplina aquiliana in ipotesi di responsabilità del medico da contatto sociale.

Nella pronuncia in esame, invero, si afferma testualmente che:
il tenore letterale dell’art. 3 comma 1 della legge Balduzzi e l’intenzione del Legislatore conducono a ritenere che la responsabilità del medico (e quella degli altri esercenti professioni sanitarie) per condotte che non costituiscono inadempimento di un contratto d’opera (diverso dal contratto concluso con la struttura) venga ricondotta dal Legislatore del 2012 alla responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c. e che, dunque, l’obbligazione risarcitoria del medico possa scaturire solo in presenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano (che il danneggiato ha l’onere di provare).

Tale interpretazione, fa salva, come si è detto, la responsabilità contrattuale della struttura sanitaria, sia essa pubblica o privata, e quella del medico che ha concluso con il paziente un contratto d’opera professionale (anche se nell’ambito della c.d. attività libero professionale svolta dal medico dipendente pubblico).

In tali casi, sostiene il Tribunale meneghino che:
sia la responsabilità della struttura sanitaria (contratto atipico di spedalità o di assistenza sanitaria) sia la responsabilità del medico (contratto d’opera professionale) derivano da inadempimento e sono disciplinate dall’art. 1218 c.c., ed è indifferente che il creditore/danneggiato agisca per ottenere il risarcimento del danno nei confronti della sola struttura, del solo medico o di entrambi.

Dunque, il richiamo nella norma all’obbligo di cui all’art. 2043 c.c. per l’esercente la professione sanitaria che non risponde penalmente (per essersi attenuto alle linee guida), ma la cui condotta evidenzia una colpa lieve, non ha nessun riflesso sulla responsabilità contrattuale della struttura sanitaria, che ha concluso un contratto atipico con il paziente (o, se si preferisce, è comunque tenuta ex lege ad adempiere determinate prestazioni perché inserita nel S.S.N.) ed è chiamata a rispondere ex art. 1218 c.c. dell’inadempimento riferibile direttamente alla struttura anche quando derivi dall’operato dei suoi dipendenti e/o degli ausiliari di cui si è avvalsa (art. 1228 c.c.).

Il diverso regime opera, invece, solo allorquando il paziente/danneggiato agisca in giudizio nei confronti del solo medico con il quale è venuto in contatto presso una struttura sanitaria, senza allegare la conclusione di un contratto: in tal caso, la responsabilità risarcitoria del medico va affermata soltanto in presenza degli elementi costitutivi dell’illecito ex art. 2043 c.c. che l’attore ha l’onere di provare.

E nell’ipotesi in cui, oltre al medico, sia convenuta dall’attore anche la struttura sanitaria presso la quale il professionista ha operato, la disciplina delle responsabilità, ha affermato il Tribunale, andrà distinta:
quella ex articolo 2043 c.c. per il medico e quella ex articolo 1218 c.c. per la struttura, con conseguente diverso atteggiarsi dell’onere probatorio e diverso termine di prescrizione del diritto al risarcimento; senza trascurare tuttavia che, essendo unico il fatto dannoso (seppur distinti i criteri di imputazione della responsabilità), qualora le domande risultino fondate nei confronti di entrambi i convenuti, essi saranno tenuti in solido al risarcimento del danno a norma dell’articolo 2055 c.c..

Per completezza di trattazione, comunque, si evidenzia che la sentenza del Tribunale di Milano, da molti salutata come innovativa e rivoluzionaria, non è stata la prima ad aderire formalmente ed a motivare l’interpretazione volta ad affermare la responsabilità ex art. 2043 c.c. del medico ospedaliero che non abbia concluso alcun contratto con il paziente.

Ancor prima, infatti, il Tribunale di Enna (Sentenza 18.05.2013) già aveva ricondotto la responsabilità del sanitario nell’alveo della responsabilità extracontrattuale (diversamente dalla struttura, che continua a rispondere ex contractu), affermando a tal riguardo che:
deve ritenersi che il legislatore abbia tracciato una riga orizzontale su tutta la giurisprudenza di Cassazione degli ultimi venti anni, riproponendo un orientamento arcaico risalente al 1979 (L’accettazione del paziente nell’ospedale, ai fini del ricovero oppure di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto d’opera professionale tra il paziente e l’ente ospedaliero, il quale assume a proprio carico, nei confronti del paziente, l’obbligazione di svolgere l’attività diagnostica e la conseguente attività terapeutica in relazione alla specifica situazione patologica del paziente preso in cura. Poichè a questo rapporto contrattuale non partecipa il medico dipendente, che provvede allo svolgimento dell’attività diagnostica e della conseguente attività terapeutica, quale organo dell’ente ospedaliero, la responsabilità del predetto sanitario verso il paziente per il danno cagionato da un suo errore diagnostico o terapeutico e soltanto extracontrattuale, con la conseguenza che il diritto al risarcimento del danno spettante al paziente nei confronti del medico si prescrive nel termine quinquennale stabilito dal primo comma dell’art. 2947 cod. civ. (Cass. Sez. 3, Sentenza n. 1716 del 24/03/1979, Rv. 398074).

Cosi opinando, sostiene il Tribunale di Enna, si contribuisce a realizzare la finalità perseguita dal legislatore (contrasto alla medicina difensiva) in quanto viene alleggerito l’onere probatorio del medico e viene fatto gravare sul paziente anche l’onere (non richiesto dall’art. 1218 c.c.) di offrire dimostrazione giudiziale dell’elemento soggettivo di imputazione della responsabilità.

Le sentenze in esame (Milano e Enna), tuttavia, non hanno trovato l’assenso dell’intero panorama giudiziario; anzi. Non si è dovuto aspettare molto prima che un altro Tribunale smentisse le conclusioni raggiunte dalla citata sentenza meneghina: il giorno seguente (18 luglio), infatti, il Tribunale di Brindisi (Sent. 18 luglio 2014, Est. Antonio Ivan Natali) si è pronunciato in senso diametralmente opposto rispetto all’interpretazione milanese della Balduzzi, affermando che:
se anche il Legislatore, con il decreto Balduzzi, ha voluto suggerire l’adesione al modello di responsabilità civile medica come disegnato anteriormente al 1999, in cui, come noto, in assenza di contratto, il paziente poteva richiedere il danno iatrogeno esercitando l’azione aquiliana, nondimeno è indubbio che tale scelta si pone in contrasto con l’univoco orientamento interpretativo in materia che, muovendo le mosse da Cass. 589 del 1999, ricostruisce come contrattuale – seppur non da contratto ma da contatto – la responsabilità dei medici e della struttura ospedaliera .

Due passi avanti e tre indietro, come si suole dire.

L’adesione del Tribunale Brindisi alla tesi tradizionale, poi, è stata seguita anche dallo stesso Tribunale di Milano (Sent. sentenza 18 novembre 2014 n. 13574, Est. Andrea M. Borrelli), il quale, partendo proprio dalle motivazioni precedentemente accolte e dopo averle espressamente e dettagliatamente contestate, ha fatto propria la tesi brindisina, affermando che:

la responsabilità del medico ospedaliero è anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 3 l. 189/12  è da qualificarsi come contrattuale. Il primo comma dell’art. 3 del D.L. Balduzzi come sostituito dalla legge di conversione si riferisce, esplicitamente, ai (soli) casi di colpa lieve dell’esercente la professione sanitaria che si sia attenuto a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica. L’ossequio alla lettera della nuova disposizione comporta anche adeguata valorizzazione dell’incipit dell’inciso immediatamente successivo alla proposizione che esclude la responsabilità penale del sanitario in detti casi , per effetto del quale deve ritenersi che esso si riferisca soltanto – appunto – a “tali casi” (di colpa lieve del sanitario che abbia seguito linee guida ecc.). D’altra parte, la presunzione di consapevolezza che si vuole assista l’azione del Legislatore impone di ritenere che esso, ove avesse effettivamente inteso ricondurre una volta per tutte la responsabilità del medico ospedaliero (e figure affini) sotto il (solo) regime della responsabilità extracontrattuale, escludendo l’applicabilità della disciplina di cui all’art. 1218 c.c. e così cancellando lustri di elaborazione giurisprudenziale, avrebbe certamente impiegato proposizione univoca (come per es. “la responsabilità dell’esercente la professione sanitaria per l’attività prestata quale dipendente o collaboratore di ospedali, cliniche e ambulatori è disciplinata dall’art. 2043 del codice civile”) anziché il breve inciso in commento (massima di Giuseppe Buffone).

Anche il Tribunale di Milano sembra finalmente convinto, insomma, della responsabilità contrattuale del medico e della struttura sanitaria e, quindi, della validità dello schema tradizionale formatosi tra le Corti di merito e di legittimità dopo il revirement del 1999.

Anche questa convinzione, tuttavia, viene presto meno.

E, con (scarsa) sorpresa è proprio il Tribunale meneghino, con la successiva sentenza del 2 dicembre 2014 (Sent. n. 1430, Est. Roberto Bichi), a ricondurre nuovamente la responsabilità del medico ospedaliero al paradigma aquiliano, sulla base dell’interpretazione del termine “contratto” offerto dalla Corte di Cassazione (Sent. n. 7909/2014), chiamata a pronunciarsi sulle ipotesi di responsabilità sanitaria in relazione all’applicazione dell’art. VIII, paragrafo 5, della Convenzione di Londra del 19 giugno 1951, che prevede la responsabilità sostitutiva dello Stato ospitante in favore di quello ospite, nell’ipotesi in cui un soggetto abbia adito l’autorità giurisdizionale italiana al fine di ottenere il risarcimento dei danni subiti a seguito di errato trattamento medico posto in essere in Italia.

Ebbene, la citata sentenza fa proprio il parametro del Legislatore consapevole, affermando che:
“il tenore letterale dell’art. 3 comma 1 della legge Balduzzi e l’intenzione del Legislatore conducono a ritenere che la responsabilità del medico (e quella degli altri esercenti professioni sanitarie) per condotte che non costituiscono inadempimento di un contratto d’opera (diverso dal contratto concluso con la struttura) sia stata ricondotta dal Legislatore del 2012 alla responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c. e che, dunque, l’obbligazione risarcitoria del medico possa scaturire solo in presenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano (che il danneggiato ha l’onere di provare). Ciò anche a fronte delle debolezze emerse nell’applicazione del c.d. contratto da contatto sociale al paradigma del medico ospedaliero. Di tale complessa problematica, tutt’altro che univoca, quasi in maniera didascalica, si trova riscontro nella recente pronuncia n. 7909/2014 dove la Corte di Cassazione, chiamata a dare una qualificazione del termine “contratto” in riferimento ad ipotesi responsabilità sanitaria in relazione all’applicazione dell’art. VIII, paragrafo 5, della Convenzione di Londra del 19 giugno 1951 (ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 30 novembre 1955, n. 1335), ha avuto modo di sottolineare, proprio in caso di qualificazione di domanda risarcitoria da errato trattamento medico – ancorché nell’ambito di interpretazione ancorata al diritto internazionale – che essa non può essere ritenuta contrattuale. Infatti, sottolinea la Corte, tale configurazione “contrattuale” opera allorché la richiesta di indennità trovi la sua ragione giustificativa nell’applicazione di un contratto, da intendere come accordo bilaterale (o plurilaterale) su singole clausole, che vanno adempiute dalle parti contraenti, escludendo che possa assumere tale natura il contratto da “contatto sociale” frutto esclusivo della elaborazione giurisprudenziale italiana, a fronte di una riconduzione, per tutti gli altri stati contraenti, della responsabilità del medico ospedaliero nell’ambito extracontrattuale o per tort. Queste osservazioni valgono ad evidenziare che appare davvero al di fuori dei limiti interpretativi imposti dall’art. 12 delle disposizioni della legge in generale elidere il significato del richiamo all’art. 2043 c.c. (qualunque portata ad esso voglia attribuirsi) assumendo che il Legislatore non può che essersi inconsapevolmente confuso, a fronte di una elaborazione della responsabilità da contatto del medico ospedaliero asseritamente granitica, consolidata e universalmente condivisa. Infatti la situazione su cui è intervenuto il Legislatore del 2012 deve essere descritta in termini affatto diversi e ben più problematicità.

Sembrerebbe, quindi, che assieme al Tribunale di Milano anche la Suprema Corte abbia, lentamente ma clamorosamente, abbracciato la tesi della responsabilità aquiliana del medico ospedaliero in ipotesi di c.d. contatto sociale con il paziente.
Anche in questo caso, tuttavia, l’orientamento in parola non è univoco e, anzi, è stato smentito da altre e successive pronunce del Supremo Consesso.

Oltre alla già citata sentenza n. 4030/2013 (intervenuta subito successivamente all’entrata in vigore della Legge Balduzzi) e alla Sent. n. 8940 del 17.04.2014, che parimenti considera contrattuale la responsabilità del sanitario, infatti, anche la recente Cass. civ. 24.12.2014, n. 27391, ha disatteso la predetta interpretazione scelta dal Tribunale di Milano, sostenendo l’applicabilità della disciplina contrattuale alla responsabilità del medico ed affermando, all’uopo, che:
-il Decreto Legge 13 settembre 2012, n. 158, articolo 3, comma 1, come modificato dalla Legge di conversione 8 novembre 2012, n. 189, nel prevedere che “l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve”, fermo restando, in tali casi, “l’obbligo di cui all’articolo 2043 c.c.”, non esprime alcuna opzione da parte del Legislatore per la configurazione della responsabilità civile del sanitario come responsabilità necessariamente extracontrattuale, ma intende solo escludere, in tale ambito, l’irrilevanza della colpa lieve” (massima di Giuseppe Buffone).

Ebbene, è su quest’ultima posizione, ora come ora, che si è arrestata la giurisprudenza di legittimità.

Diversamente, le Corti di merito seguono ancora interpretazioni differenti.

A tal scopo, invero, si richiamano ulteriormente:

– Trib. Milano, sentenza 04.11.2014 e, recentemente, sentenza 31.01.2015, ove si ribadisce che “sulla base dell’indicazione contenuta nell’art. 3 comma 1 della Legge Balduzzi, la responsabilità risarcitoria del medico – che non ha concluso nessun contratto con il paziente – per la condotta lesiva tenuta ai danni del paziente col quale è venuto in contatto presso la struttura sanitaria, è ravvisabile solo qualora il comportamento del professionista integri un fatto illecito ex art. 2043 c.c.” sicché “il soggetto che agisce in regresso ex art. 2055 c.c. è tenuto a provare gli elementi costitutivi della responsabilità aquiliana in capo al medico”;

– Trib. Monza, Sez. II, sentenze 16.06.2014, 30.03.2015 e 07.02.2015, che abbracciano la tesi sostenuta dalla Corte di Cassazione;

– Trib. Aosta, sentenza 23.02.2015, che parimenti afferma essere assai “più convincente la lettura critica del nuovo dettato normativo offerta dalla Suprema Corte”;

– Trib. Cassino, Sentenza 06.11.2014, ove si legge che “l’espressione in esame non è sufficiente a escludere l’applicazione della più onerosa responsabilità contrattuale ex articolo 1176 cod. civ., nell’ipotesi di colpa lieve del sanitario; e infatti, anche ove potesse trovare applicazione la disciplina dell’articolo 2043 cod. civ., i giudici non sono comunque vincolati ad applicarla nei casi in cui la prestazione professionale derivi da contratto, o anche da semplice “contatto qualificato”, come è ormai pacificamente sostenuto dalla giurisprudenza di legittimità”;

– Trib. Firenze, Sez. II, sentenze 31.03.2014 e 10.10.2014: “la tesi più coerente con il nuovo dettato normativo, anche nel suo letterale tenore, depone a favore della conservazione della impostazione attualmente consolidata” e cioè quella formatasi in seguito al revirement del 1999;

– Trib. Perugia, Sez. II, sentenza 07.05.2014, ove si sostiene che “la ‘legge Balduzzi’, ed in particolare l’art. 3 del D.L. n. 158 del 2012, non comporta un significativo mutamento di orientamento rispetto all’impostazione sopra delineata, giacché, sotto il profilo della struttura della fattispecie di riferimento, l’espressione testuale che fa riferimento alla responsabilità aquiliana non è sufficiente a escludere l’applicazione della più onerosa responsabilità contrattuale ex articolo 1176 cod. civ., nell’ipotesi di colpa lieve del sanitario; e infatti, anche se potrebbe trovare applicazione la disciplina dell’articolo 2043 cod. civ., il giudice non è vincolato ad applicarla nei casi in cui la prestazione professionale derivi da contratto, o anche da semplice “contatto”, come è ormai pacificamente sostenuto dalla giurisprudenza di legittimità”.

Ebbene, risulta dalla rassegna sopra riportata che nonostante lo sforzo di alcuni Tribunali (si vedano Enna e Milano in primis), la maggior parte delle Corti di merito aderiscono alla tesi tradizionale, sostenuta dalla Suprema Corte.

Ma cosa resta, quindi, della lotta contro la medicina difensiva?

Ben poco; tuttavia, è utile ricordarlo, se parte del fenomeno è causato da quello che viene definito “approccio accusatorio all’errore medico” – per cui il paziente che si ritenga danneggiato cerca ristoro economico agendo contro il soggetto, persona fisica, che è causa del suo male – va evidenziata una recentissima pronuncia proprio della Corte di Cassazione, con la quale viene concesso al paziente uno strumento per agire nei confronti di un soggetto diverso e patrimonialmente ben più capiente (il che non guasta), evitando potenzialmente che il singolo medico sia costretto a dover affrontare un processo civile.

Si tratta, invero, della sentenza n. 6243 del 27.03.2015, con la quale il Supremo Consesso ha affermato che l’ASL è responsabile civilmente, ai sensi dell’art. 1228 c.c., del fatto illecito che il medico convenzionato per l’assistenza medico-generica abbia commesso in esecuzione della prestazione curativa, nei limiti in cui la stessa è assicurata e garantita dal Servizio Sanitario Nazionale in base ai livelli stabiliti secondo la legge.

La predetta sentenza, invero, è un ulteriore tassello giurisprudenziale volto a dirottare i giudizi civili dirigendoli non più verso i singoli medici (che per difendersi ricorreranno, altrimenti, allo strumento della medicina difensiva, a discapito dei pazienti), ma verso la struttura sanitaria, la quale, come si è potuto osservare, risponde sempre e comunque a titolo di responsabilità contrattuale, ai sensi dell’art. 1218 e 1228 c.c..

Ciò considerato, restando in attesa di altre pronunce della Suprema Corte in materia di responsabilità medica, si osserva che, forse, l’interpretazione più attenta della Legge Balduzzi dovrebbe portare ad una parziale inversione dell’attuale stato dell’arte, volgendosi verso una responsabilità extracontrattuale del medico, con le modalità e nei termini analiticamente descritti dal Tribunale di Varese e dal Tribunale di Milano.

Sembra, infatti, che con la norma in esame il Legislatore abbia voluto salvaguardare proprio gli operatori sanitari ospedalieri, i quali, peraltro, solo nell’ipotesi in cui abbiano beneficiato dell’esimente penale (Tribunale di Varese) o quando non abbiano, comunque, concluso alcun contratto (Tribunale di Milano), potranno essere considerati civilmente responsabili esclusivamente ai sensi dell’art. 2043 c.c..

E questa, invero, sarebbe più che una riforma una vera e propria rivoluzione del sistema della responsabilità sanitaria, nell’ambito del quale, si tenga presente, è stata per la prima volta pronunciato dalla Suprema Corte proprio il principio del c.d. contatto sociale quale fonte di obbligazioni contrattuali, successivamente esteso dalla giurisprudenza ad ogni settore che presentasse una qualsivoglia problematica nella qualificazione della natura contrattuale della responsabilità professionale, ottenendosi così una proliferazione di ipotesi di responsabilità da inadempimento .

In questo contesto, quindi, la legge Balduzzi potrebbe essere espressione della volontà del nostro Legislatore di dare una nuova interpretazione ad una regola, quella del contatto sociale, che non trova esplicito riferimento in una disposizione di diritto positivo e che ben può ricondursi a quelle norme di diritto c.d. giurisprudenziale rispetto alle quali il Legislatore medesimo può prendere posizione tramite norme che, seppur in modo implicito od indiretto, siano espressione dell’aderire (o non) ad un determinato approccio ermeneutico, colpito, in questo caso, proprio sul campo da dove esso ha avuto origine.

In conclusione, alla luce delle considerazioni immediatamente precedenti, e volendosi esercitare in una valutazione interpretativa orientata dal criterio ermeneutico del Legislatore (davvero) consapevole, potrebbe quindi ipotizzarsi, in accordo con parte della giurisprudenza citata, che la novella disciplina abbia introdotto un sistema a doppio binario per regolare la colpa medica rispetto alla particolare ipotesi del rapporto medico dipendente-struttura sanitaria-paziente.

Da un lato, si verrebbe a prevedere una responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e del medico libero professionista, con la conseguente possibilità per il danneggiato di potersi avvantaggiare della disciplina maggiormente favorevole che questo tipo di responsabilità prevede in termini di onere della prova e termini prescrizionali.

Dall’altro, il coinvolgimento del singolo medico ospedaliero vedrebbe codificate le regole della responsabilità aquiliana, quando risulti che questi, non avendo concluso alcun contratto con il paziente, ha comunque tenuto un comportamento conforme alle linee guida ed alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica.

Segue da “Legge Balduzzi sulla Sanità” di Dott. Nicolò Maria Vallini Vaccari

Circa Nicolo Maria Vallini Vaccari

Nicolo Maria Vallini Vaccari
Avvocato, Studio Legale & Tributario Vallini Vaccari, Foro di Verona.

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