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Responsabilità sanitaria: come cambia il processo con la nuova legge Gelli

 

La responsabilità civile dell’esercente la professione sanitaria; aspetti processuali

Rispetto alle novità di carattere sostanziale di cui alla Legge in commento (con riferimento alle quali si rimanda al precedente articolo), ben più interessanti, poiché veramente innovative, risultano essere le modifiche da questa introdotte con riferimento agli aspetti processuali delle azioni di responsabilità medica.

SEGUE 1a. Il tentativo obbligatorio di conciliazione

Dal punto di vista processuale, prima e positiva novità è quella introdotta dall’art. 8 della Legge in commento che, accogliendo la buona pratica adottata da vari professionisti legali ed avallata dalle prevalenti Corti di merito, ha subordinato la procedibilità dell’azione di responsabilità nei confronti dell’esercente la professione sanitaria (sia esso medico o struttura) alla presentazione di un ricorso per accertamento tecnico preventivo ex art. 696 bis c.p.c..

Al procedimento, dispone la norma, è tenuta a partecipare oltre al paziente ed al convenuto principale (medico o ospedale) anche la sua impresa di assicurazione, la quale all’esito della consulenza tecnica d’ufficio disposta dal Giudice (secondo le prescrizioni dell’art. 15 della Legge in commento) ha l’obbligo di formulare l’offerta di risarcimento del danno, ovvero comunicare i motivi per cui ritiene di non formularla.

La norma, peraltro, fa espressamente salva la possibilità di esperire in alternativa al procedimento di accertamento tecnico preventivo quello di mediazione, che già costituisce condizione di procedibilità per le cause sanitarie ai sensi dell’articolo 5, comma 1bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

È chiaro, quindi, che la scelta dell’uno o dell’altro procedimento pregiudiziale esclude la necessità dell’altro.

Tale scelta, tuttavia, non è priva di conseguenze pratiche.

In particolare, l’avvio del procedimento di cui all’art. 696 bis c.p.c., oltre a consentire l’immediato espletamento della CTU medico-legale sul paziente, reca altri tre vantaggi:

  1. il primo, già anticipato, si concretizza nell’obbligo dell’impresa di assicurazione di formulare l’offerta risarcitoria o di esplicitarne i motivi ostativi;
  2. il secondo, invece, è stabilito dal comma 3 dell’art. 8 della Legge in commento, a mente del quale “ove la conciliazione non riesca o il procedimento non si concluda entro il termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso, la domanda diviene procedibile e gli effetti della domanda sono salvi se, entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio, è depositato, presso il giudice che ha trattato il procedimento di cui al comma 1, il ricorso di cui all’articolo 702-bis del codice di procedura civile”; in altre parole, il preventivo espletamento del procedimento di accertamento preventivo impone la trattazione della successiva causa secondo il rito sommario di cui agli artt. 702 bis e ss c.p.c.;
  3. un ultimo vantaggio è ricollegato alla mancata partecipazione al procedimento in oggetto da parte dell’impresa di assicurazione in qualità di litisconsorte necessaria; infatti, come stabilisce il predetto comma 3, “in caso di mancata partecipazione, il giudice, con il provvedimento che definisce il giudizio, condanna le parti che non hanno partecipato al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall’esito del giudizio, oltre che ad una pena pecuniaria, determinata equitativamente, in favore della parte che è comparsa alla conciliazione”.

Diversamente, l’avvio del procedimento di mediazione consente di realizzare immediatamente la condizione di procedibilità del giudizio di responsabilità, che potrà essere avviato anche nelle forme del rito ordinario, durante il quale in tutta probabilità si svolgerà la consulenza d’ufficio.

Resta comunque salva, almeno secondo la più recente giurisprudenza (a partire da Trib. Roma, ordinanza del 17 marzo 2014, dr. Massimo Moriconi) la possibilità di svolgere una consulenza “d’ufficio” in sede di mediazione e di acquisirla poi nel giudizio ordinario in caso di mancata conciliazione delle parti (ciò in base a quanto previsto dall’art. 8, co. 4, del D.Lgs n. 28/2010, a mente del quale “Quando non può procedere ai sensi del comma 1, ultimo periodo, il mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali. Il regolamento di procedura dell’organismo deve prevedere le modalità di calcolo e liquidazione dei compensi spettanti agli esperti”).

Nel procedimento di mediazione, poi, non è previsto il litisconsorzio necessario dell’impresa di assicurazione del sanitario e, quindi, nemmeno l’obbligo di formulare l’offerta risarcitoria.

Ciononostante, resta applicabile l’art. 8, co. 4 bis, del D.Lgs 28/2010, che prevede alla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione di una parte chiamata, fa conseguire la possibilità per il giudice del merito non solo di “desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile”, ma anche di condannare la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, sia “al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio” e sia (secondo la giurisprudenza di merito prevalente) al risarcimento del danno da responsabilità processuale aggravata ex art. 96 cp.c. (cfr. sul punto Trib. di: Roma, Sentenza del 23.02.2017, dr. Massimo Moriconi).

SEGUE 1b. L’azione diretta del danneggiato nei confronti dell’impresa di assicurazione

Una volta esaurita la fase pregiudiziale, il paziente danneggiato può avviare il giudizio nei confronti del medico o della struttura sanitaria.

L’azione di responsabilità, come si è visto, dovrà essere avviata nella forma del procedimento sommario ex art. 702 bis e ss c.p.c. in caso di esito negativo dell’accertamento tecnico preventivo, mentre potrà essere avviato in questa forma o secondo le norme del rito ordinario in ipotesi di mancata conciliazione all’esito del procedimento disciplinato dal D.Lgs 28/2010.

A questo punto, la Legge Gelli interviene con una ulteriore novità processuale.

L’art. 12, co. 1, infatti, prevede la possibilità per il paziente di agire direttamente nei confronti dell’impresa di assicurazione che presta la copertura assicurativa alle strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche o all’esercente, il tutto entro i limiti delle somme per le quali è stato stipulato il contratto di assicurazione.

Si tratta, come intuibile, di una forma di indennizzo diretto assimilabile a quella prevista dall’art. 149 cod. ass. priv. nell’ambito dei sinistri stradali.

Le due procedure, peraltro, si avvicinano anche in tema di legittimazione passiva: se, infatti, nel silenzio del legislatore, la Suprema Corte è più volte intervenuta affermando la necessità del litisconsorzio del responsabile civile del sinistro anche nel procedimento di indennizzo diretto (cfr. Cass. sent. n.12089 del 10.06.2015), nell’ambito dell’azione diretta di cui all’art. 12 della Legge in commento è invece proprio il Legislatore a prevedere, al comma 4, il litisconsorzio necessario della struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata o dell’esercente la professione sanitaria.

Nulla, tuttavia, viene affermato in ordine alle conseguenze in caso di mancata partecipazione dei predetti soggetti.

Sul punto, in attesa di pronunce della giurisprudenza, vale quindi quanto disposto dall’art. 102 c.p.c., così come interpretato dalle Corti di merito e di legittimità.

Così, sarà il giudice, una volta accertata l’assenza del litisconsorte necessario, a dover ordinare l’integrazione del contradittorio in un termine perentorio da lui stabilito, pur restando onere anche della parte di eccepire la carenza di contraddittorio nel caso in cui la non integrità del contraddittorio non possa essere rilevata direttamente dagli atti o in base alle prospettazioni delle parti (cfr. Cass. n. 5880 del 06.03.2006; conforme Cass. Sez. Un., n. 15289 del 04.12.2001).

La mancata integrazione del contraddittorio a seguito dell’ordine del giudice determina, quindi, l’estinzione del procedimento ex art. 307 c.p.c..

Al contrario, nel caso in cui nessuna delle parti si accorga od eccepisca il difetto di contraddittorio, la sentenza sarà inutiliter data e potrà determinare la rimessione della causa al primo giudice.

Ciò, a meno che al giudizio di appello partecipi con intervento volontario il soggetto che avrebbe dovuto partecipare al giudizio di primo grado, così accettando la causa nello stato in cui si trova ed eliminando con la propria manifestazione di volontà la relativa irregolarità processuale (Cass., n. 9752 del 04.05.2011).

È stato poi correttamente sostenuto dalla Suprema Corte che “la mancata integrazione del contraddittorio nel litisconsorzio necessario non comporta la declaratoria di nullità del processo e la conseguente automatica rimessione della causa al primo giudice se a tale pronuncia consegue un dispendio di energie processuali non suscettibile di meglio garantire le esigenze della difesa e di partecipazione delle parti al processo” (così Cass., n. 3830 18.02.2010).

Sempre sul punto, va rilevato che la stessa Legge Gelli precisa (in modo quasi ridondante) che l’azione diretta del danneggiato nei confronti dell’impresa di assicurazione è soggetta al termine di prescrizione pari a quello dell’azione verso la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata o l’esercente la professione sanitaria (di conseguenza, il termine sarà decennale o quinquennale a seconda che si avvii il procedimento rispettivamente nei confronti dell’assicurazione della struttura sanitaria/medico libero professionista o del medico strutturato).

Da ultimo, va menzionato l’art. 10, co. 4, della Legge in commento, che prescrive l’obbligo per le strutture sanitarie di rendere nota, mediante pubblicazione nel proprio sito internet, la denominazione dell’impresa che presta la copertura assicurativa della responsabilità civile verso i terzi e verso i prestatori d’opera di cui si avvale.

  1. Profili assicurativi

Alcune novità riguardano, infine, l’ambito assicurativo.

Una volta confermato l’obbligo sia per le strutture sanitarie che per i medici di munirsi di idonea assicurazione professionale (cfr. art. 10), la Legge Gelli, con due diverse disposizioni, dispone:

  1. da un lato, all’art. 11, il fatto che la garanzia assicurativa debba prevedere una operatività temporale anche per gli eventi accaduti nei dieci anni antecedenti la conclusione del contratto assicurativo, purché denunciati all’impresa di assicurazione durante la vigenza temporale della polizza (secondo lo schema della clausola claims made);
  2. dall’altro, all’art. 14, viene finalmente istituito il Fondo di Garanzia per i danni derivati da responsabilità sanitaria (già previsto dall’art. 3, co. 2, della Legge Balduzzi), che sarà chiamato a risarcire i danni cagionati da responsabilità sanitaria nei seguenti casi:
  3. qualora il danno sia di importo eccedente rispetto ai massimali previsti dai contratti di assicurazione stipulati dalla struttura sanitaria ovvero dall’esercente la professione sanitaria;
  4. qualora la struttura sanitaria ovvero l’esercente la professione sanitaria risultino assicurati presso un’impresa che al momento del sinistro si trovi in stato di insolvenza o di liquidazione coatta amministrativa o vi venga posta successivamente;
  5. qualora la struttura sanitaria ovvero l’esercente la professione sanitaria siano sprovvisti di copertura assicurativa per recesso unilaterale dell’impresa assicuratrice ovvero per la sopravvenuta inesistenza o cancellazione dall’albo dell’impresa assicuratrice stessa.

Si tratta, anche in questo caso, di un ulteriore passo in avanti verso una maggior tutela del paziente ed una minor incidenza del fenomeno della medicina difensiva, posto che i medici e le strutture potranno sempre richiedere di essere manlevati dalla propria assicurazione o, sussistendone i presupposti, dal Fondo di garanzia di cui sopra.

  1. Conclusioni

Brevemente concludendo, non può che considerarsi positivamente quest’intervento del legislatore, che ha finalmente messo fine ai contrasti sorti in seno alla giurisprudenza a seguito della promulgazione della Legge Balduzzi.

Le nuove diposizioni, infatti, da un lato consentiranno un minor coinvolgimento dei medici strutturati nei procedimenti di responsabilità civile e, dall’altro, in alcun modo sacrificano la posizione del paziente, che potrà sempre citare in giudizio la struttura sanitaria (soggetto con maggiori garanzie di capienza patrimoniale) per farne accertare la responsabilità contrattuale.

Per tali motivi, la Legge, ed in particolare il suo art. 7, si pone come chiaro (e questa volta efficace) strumento di lotta al fenomeno della medicina difensiva.

Peraltro, lo stesso articolo, nell’affermare la natura aquiliana della responsabilità del medico strutturato, ha finalmente aperto lo strada al superamento di quello che ormai era divenuto, all’interno del diritto vivente, il dogma del contatto sociale.

Basti a tal riguardo pensare infatti che il contatto sociale, di origine tedesca, ha trovato ingresso nel nostro ordinamento proprio a partire dalla nota sentenza n. 589/99 in materia di responsabilità sanitaria, per poi diffondersi a macchia d’olio in vari altri ambiti altrimenti regolati dalle regole della responsabilità extracontrattuale.

Questa deriva c.d. contrattualistica, posta in essere dalla giurisprudenza facendo uso del combinato disposto degli artt. 1218, 1173 e 1375, ha determinato lo spostamento della natura della responsabilità da aquiliana a contrattuale nell’ambito, ad esempio:

  • del rapporto tra il figlio diventato maggiorenne, e nato malformato a causa di un errore del medico ginecologo, e il medico stesso;
  • del rapporto tra la madre e il medico ginecologo che a causa di un suo errore abbia fatto nascere il figlio con malformazioni (Cass. SS.UU. 25767/2015; in tema di responsabilità medica v. anche, tra le molte, Cass. 14642/2015; 7354/2015; 18304/2014);
  • del padre che voglia vantare delle pretese nei confronti del medico ginecologo che ha commesso un errore di diagnosi (Cass. 16123/2006);
  • della responsabilità della banca per il pagamento di un assegno circolare a soggetto non legittimato (Cass. SS.UU. 14712/2007);
  • del rapporto tra l’insegnante e l’alunno di una scuola pubblica che si sia provocato una lesione (Cass. 3612/2014 e 19158/2012);
  • della responsabilità della P.A. per inesatte informazioni fornite al cittadino (Cass. 15992/2011);
  • del mediatore che agisce senza mandato (Cass. 16382/2009).

Ebbene, prima della Legge Gelli, l’elenco dei casi in cui la responsabilità contrattuale invade l’area che prima era extracontrattuale doveva essere considerato un elenco aperto, capace di ampliarsi di sempre nuove ipotesi.

Ora, invece, il Legislatore è intervenuto a negare l’esistenza di una qualsiasi forma di contatto sociale proprio nella materia in cui per la prima volta si è introdotto tale espediente.

Difficilmente una tale presa di posizione, in quanto ancora isolata, potrà portare a cambiamenti al di fuori dell’area specifica considerata dalla norma, ma di certo palesa il chiaro intento del Legislatore di voler arginare il dilagamento del principio del contatto sociale soprattutto in quelle materie che espongono a rischio la parte debole del rapporto.

 

 

Circa Nicolo Maria Vallini Vaccari

Nicolo Maria Vallini Vaccari
Avvocato, Studio Legale & Tributario Vallini Vaccari, Foro di Verona.

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